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钱善义:对新刑诉法之可补正排除规则的认识与思考

发布日期:2021-10-14 01:45   来源:未知   阅读:

  前言:2012年3月,全国人大通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案。本次修改规模大、亮点多,内容涉及到证据制度、强制措施、辩护制度等多方面。证据制度作为亮点之一,最值得一提的是它首次以法律形式确立了非法证据排除规则。在学习新法的过程中,笔者对非法证据排除中的可补正排除进行了认真学习、研究,本文试着对可补正排除规则进行归纳,并谈谈浅显的认识。

  2010年7月,最高人民法院、最高人民检察院会同三部委颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两个证据规定”)。两个证据规定确立了三种证据排除规则:一是主要针对非法言词证据的“强制性排除”规则;二是适用于非法物证、书证的“自由裁量的排除”规则;三是主要涉及瑕疵证据的证据能力问题的“可补正的排除”规则。①2012年3月,全国人大通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案第五十四条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”,正式以法律形式对我国的非法证据排除规则进行了系统的规定。根据新刑诉法,可补正排除证据指:非法取证情节轻微、公诉人员无法合理解释的,法庭既不做出排除非法证据的决定,也不做出不排除非法证据的决定,而由公诉人员申请补正或法庭责令公诉方采取程序补救的行动,然后视这种补救的效果,再做出是否排除非法证据的决定。

  可补正排除规则的适用对象是瑕疵证据。尽管立法并未对“程序瑕疵”或“证据瑕疵”进行明文界定,但根据两个证据规定中对程序瑕疵的列举情形,我们可以概括出所谓的瑕疵基本都是一些技术性、细节性的程序违法。两个证据规定中首次引入“程序瑕疵”这一概念,它规定相关证据不满足法定的取证程式要求即为瑕疵证据。所谓“程序瑕疵”,主要指那些在程序方法、步骤、时间、地点、签名等技术环节存在违法情节的调查取证行为,这种技术手段上的非法取证行为,由于没有违反重大的法律准则、没有侵犯重大的利益、没有违反法律明文规定的禁令、没有严重影响到司法公正,因此没有必要采取“强制性排除”,而给予公诉方予以补救的机会。③

  瑕疵证据主要包括以下几个方面:一是取证主体的瑕疵。例如,公安机关主持辩认的侦查人员不得少于二人,如果少于二人就属于取证主体方面存在瑕疵。二是取证行为的瑕疵。可补正的排除规则所针对的只是技术性的违法取证行为,他们有别于刑讯逼供、暴力威胁等严重违法取证行为。例如,询问证人的地点不符合规定。侦查人员将证人传唤到看守所, 或者安置在某一使证人丧失人身自由的场所, 然后进行询问。三是取证过程的瑕疵。有些证据的主要功能在于记载、说明、证实法定证据的形成过程,它所证明的是证据的收集、提取、制作和保存过程符合法律规定的程式和要求。一旦此类证据缺失,取证过程的合法性也就无法得到证明。例如, 勘验、检查笔录, 搜查笔录, 提取笔录, 扣押清单没有载明物品的特征、数量、质量、名称, 物证、书证的复制品没有记载制作人关于制作过程的说明等等。四是证据表现形式的瑕疵。例如,讯问被告人笔录上“讯问人没有签名”;勘验、检查笔录没有勘验、检查人员和见证人签名;辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人签名或者盖章。这些缺乏相关人员签名或者盖章的证据笔录属于证据笔录制作上的技术性失误,容易通过补正或解释的方式得以治愈,故而表现形式的缺陷也是致使证据存在瑕疵的原因之一。

  对于有疑问的言词证据,公诉人当庭不能举证证明其以合法方式取得的,可以根据刑事诉讼法规定建议法庭延期审理。庭审中,公诉人为提供新的证据需要补充侦查,建议延期审理的,法庭应当同意。延期开庭后,人民检察院应该在一个月以内补充侦查完毕,重新提供新的证据或者能证明其在庭审中受到质疑的证据是合法方式取得的证据。

  根据《办理死刑案件证据规定》规定:证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用:(一)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;(二)询问证人的地点不符合规定的;(三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;(四)询问笔录反映出在同一时间段内,同一询问人员询问不同证人的。具有下列情形的证人,人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的,不能作为定案的根据:(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响的;(二)人民法院认为其他应当出庭作证的。

  物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,公诉人无法作出合理解释的,可以要求予以补正。通过人民检察院的补正,仍不能证明其取得行为合法的,如果以其作为定案证据将严重影响司法公正的,应将其排除;如果不会严重影响到司法公正,且经过法庭质证,法院认为其真实的,可以作为定案的依据。何谓“严重影响到司法公正”,可根据办理的案件是否属于死刑案件而作区分。对于死刑案件,无法作出合理解释或者补正的证据,如果对其采用将使被告人判处死刑,则为“严重影响到司法公正”,非死刑案件,则视取证方式是否严重侵犯公民的基本权利而定。②

  根据《办理死刑案件证据规定》规定:物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用:(一)收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(二)收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;(三)物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。对物证、书证的来源及收集过程有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据。

  根据《办理死刑案件证据规定》规定:有下列情形之一的,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,辨认结果可以作为证据使用:(一)主持辨认的侦查人员少于二人的;(二)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;(三)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录,或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;(四)辨认记录过于简单,只有结果没有过程的;(五)案卷中只有辨认笔录,没有被辨认对象的照片、录像等资料,无法获悉辨认的真实情况的。侦查机关组织的辨认,存在下列情形之一的,应当严格审查,不能确定其真实性的,辨认结果不能作为定案的根据:①辨认不是在侦查人员主持下进行的;②辨认前使辨认人见到辨认对象的;③辨认人的辨认活动没有个别进行的;④辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合规定的;尸体、场所等特定辨认对象除外。⑤辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。

  《刑事诉讼法》修正案的通过,是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。从法律上确立了“瑕疵证据”可以通过补正转换成合法证据,从而可以作为认定案件事实的证据。可补正的排除规则既非绝对排除, 也非相对排除, 是我国确立的一种特殊的排除规则。

  然而可补正的排除规则在酝酿之初就饱受争议,因为其对公诉方的证据提供了额外的补正机会,所以反对意见普遍担忧它可能沦为庇护侦查人员违法取证之合法事由,最终使得“可补正的排除”异化为“可补正的不排除”。③但司法实践中,我们发现在非法证据和合法证据之间出现了“灰色”地带或“中间”地带。有一种类型的证据,既不是合法证据,又不属于传统意义上的非法证据,这类证据明显具有程序上的违法性,但如果把这类证据归入非法证据并完全加以排除,在我国现有的司法背景下,可能不利于打击犯罪和提高诉讼效率。立法者在制定可补正的排除规则时秉承一种实用主义的理念, 意图通过这第三种排除规则来兼顾立法和实践的需求。

  应当承认的是, 在我国目前侦查能力和水平现状下, 有些案件中证据数量少、种类不多, 如果仅因证据存在瑕疵而将之排除的话, 则控方事实就缺乏相应的证据体系支撑, 证据之间也就无法互相印证, 则对侦查人员办案和法庭准确认定事实都将造成极大的困难。例如, 在许多受贿案件中, 经常出现只有行贿人的证言的孤证局面, 行贿人说行贿而犯罪嫌疑人断然否定, 除此之外别无其他证据佐证、印证, 此时若因行贿人证言存在《死刑案件证据规定》第14 条需补正的法定情形而将唯一的证据排除, 则此类贪贿案件将没有任何证据加以证明, 显然加重了检察机关侦破案件的难度。

  笔者认为可补正的排除规则是在我国当前的法治背景下建立完善非法证据排除规则的一个过渡。但是因为立法对瑕疵证据补正的规定并不完善,对可补正规则没有确立系统的操作程序,在实践中仍然缺乏可操作性。

  我国刑事诉讼法中有八种法定证据种类,两个《证据规定》及《刑事诉讼法》修正案只对几种证据种类规定可以有瑕疵证据的形式,按字面理解,勘验、检查笔录,鉴定意见和视听资料这两种证据是不存在瑕疵证据的,如果违法,就被视为非法证据一律排除。但司法解释对这三类证据语焉不详。如《死刑案件证据规定》第28 条第2 款对视听资料的排除规定,“对视听数据的制作和取得的时间、地点、方式等有异议,不能作出合理解释或者提供必要证明的。”从反面理解,如果对视听数据的制作和取得的时间、地点、方式等有异议,但是能够做出合理解释或者提供必要证明的,那么其结果就是不被排除,可以采纳为定案证据。每一种证据都会存在取证程序的轻微违法或者形式上的瑕疵,而两个《证据规定》、《刑事诉讼法》修正案却未对其余三种证据的补正加以规定,以致司法实践中难免出现法律漏洞。

  “一个规则没有具体的操作程序,将成为空中楼阁。”④ 瑕疵证据补正的操作程序是该规则得以建立和实行的保证。瑕疵证据补正规则的建立具有一定的现实意义,但是法律却没有规定与之配套的可操作程序。如规定了提出瑕疵证据补正的主体,却没有规定法官如何进行审查,规定了承担证据“瑕疵”证明责任的主体,却没有规定控辩双方如何质证,如果法官同意补正,那么可以通过哪几种方式补正,最后法官该如何认定等等问题,都需要有具体的法律规定,才能使瑕疵证据补正规则在实践中真正发挥作用。

  可补正排除的对象是瑕疵证据。对于“瑕疵证据”的认定标准, 应作严格的限制。“瑕疵证据”应当限制在违法情节较为轻微、危害后果不严重的技术性违法情形, 对于那些违法情节较为严重、可能带来严重后果的违法取证, 就不应适用可补正的排除规则了。尤其是对那些根本不具有补正可能性的程序违法行为, 对其进行程序补正纯属流于形式, 既不能纠正其中的违法之处, 也不能消除对司法公正所造成的潜在影响。例如, 询问笔录反映出“在同一时间段内, 同一询问人员询问不同证人的”, 这是中国司法实践中经常发生的程序违规情况。对于这种询问笔录, 被告人过去都会提出排除非法证据的申请, 也有一些法院对此申请给予过支持。这是因为, 这类询问笔录发生伪造的可能性很大, 违法情形也非常明显。假如给予办案人员进行程序补正的机会, 那么, 这种询问笔录的矛盾很容易受到掩盖。又如, 勘验、检查没有见证人参与的, 属于明显违反刑事诉讼法所确立的勘验、检查程序。假如勘验、检查笔录没有见证人的签字, 那么, 办案人员作出适当的程序补正, 还是比较适当的。但假如侦查人员当初就没有邀请见证人参与勘验、检查活动, 那么, 这种取证违法仅仅通过补正是难以得到治愈的。

  ①参见陈瑞华:《非法证据排除规则的中国模式》,载《中国法学》2010年第6期。

  ②参见李小燕:《从新刑事诉讼法的视角谈我国非法证据排除规则的适用》,载《法制与经济》2012年第312期。

  ③参见牟绿叶:《论可补正的排除规则》,载《中国刑事法杂志》2011年第9期。本港台香港直播开奖